----以侵犯外观设计专利权认定为视角

许知难

摘要：目前中国对外观设计专利侵权认定标准存在的理论纷争造成了实践中对其管理的混乱。本文以侵犯外观设计专利权认定为视角，通过分析外观设计专利侵权认定的过程以及通常的认定标准，提出应以创新理论为基础，摒弃以同类产品作为侵权认定的前提和以是否有美感作为认定的标准，并建立局部外观设计专利制度是解决当前管理不规范的有效办法。

关键词：外观设计、专利侵权、专利管理、侵权认定

一、我国侵犯外观设计专利权认定现状概述

工业品外观设计的发展水平，在一定程度上反映了一个国家工业发展的程度。从国际大环境来看，外观设计专利保护的范围正在不断扩大，保护水平正在不断提高，围绕外观设计的竞争日益加剧。与发明和实用新型相比，外观设计易于被模仿，管理难度大。纵观中国的外观设计专利管理，各级专利管理部门的工作重点都在如何提高专利申请量、授权量，对外观设计专利侵权方面的管理几乎没有涉足。一方面，针对外观设计侵权的管理工作缺乏法律依据和理论阐述，实践上难以展开。另一方面，侵犯外观设计专利权认定缺少具体可执行的法律规定，认定结果充满了不确定性和难以预测性，使得难以对其管理。在实践中，进行侵犯外观设计专利权认定时，只是先判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否属于同类产品，再从普通消费者的视角出发，用整体观察或者要部判断的方法判断二者在整体美感上是否相同或者相近似，以认定被控侵权产品是否侵犯了他人的外观设计专利权。这一过程的每一环节都缺少法定的认定标准。这种缺少权威性和公正性的侵权认定在一定程度上纵容了侵权行为，对外观设计专利权人的利益造成了损害，更重要的是不利于我国外观设计专利的有效管理和继续发展。

二、侵犯外观设计专利权认定理论基础

    对外观设计的保护目前存在两种理论，混淆理论和创新理论。混淆理论认为，外观设计的作用在于以其外表独特的设计而非内在的技术功能区别于其他不同的工业产品。在这一理论中外观设计发挥的作用主要是区别此商品与彼商品，与商标的作用相类似。创新理论认为，外观设计作为一种设计而被专利权保护，其不同于商标之处在于，外观设计与发明和实用新型专利一样，是对设计本身做出的一种独创性的智力劳动成果。外观设计专利制度产生的根本原因是为了鼓励设计创新，促进设计的不断进步，从而促进社会的发展。采用不同的理论作为外观设计保护制度建立的依据，侵权认定就会有相应的不同标准。在侵权认定标准中，有新颖性标准和创造性标准。一般认为，混淆理论所对应的侵权认定标准是新颖性标准，在侵权认定过程中，以普通消费者为观察人群，采取整体观察或者要部判断的方法进行外观设计专利的侵权认定。目前世界各国对外观设计虽有多种保护模式，但不论是采取专利权保护模式的国家、采取版权保护模式的国家还是专门立法保护的国家，在侵权认定上，大多数都采用了混淆理论，我国也不例外。然而随着外观设计专利制度的发展，尤其是在美国开始引入外观设计创新部位的新颖点法之后，外观设计的侵权认定理论开始从混淆理论向创新理论过度。

三、侵犯外观设计专利权认定的前提问题同类产品

在侵犯外观设计专利权认定的司法实践中，一般首先判断被控侵权产品与专利产品是否系同类产品，只有属于同类产品，才能进行侵权判定，否则不能认定侵权成立。判断被控侵权的产品与专利产品是否同类产品是能否进行侵犯外观设计专利权认定的重要前提。然而对于以何为标准判断是否同类产品，实践中却并没有一个权威而详尽的说法。目前对于判断标准主要有两种观点，一种观点认为，在判断是否同类产品时，所持标准应当与专利行政机关在进行外观设计专利授权时采取的标准一致，即单纯以《国际外观设计分类表》中的分类为产品归类标准。另一种观点认为，《国际外观设计分类表》是专利行政机关在进行专利授权时所使用的产品分类标准，并不能代表公众的判断标准，因此在进行同类产品判断时，应当依照产品实际的性能、用途、原料、形状以及销售渠道等综合因素，以我国既成的、并被消费者普遍认可的产品分类方式来判断。

第一种观点中，虽然《国际外观设计分类表》对产品分类有明确规定，以其作为产品分类认定标准方便、简单、易行，同时也使侵权判定标准与授权审查的标准保持了统一，但在《国际外观设计分类表》中关于产品的分类与工业、商业系统对产品的分类概念不同，更与实际生活中被消费者习惯认可的产品分类存在很大分歧，并不能真正的解决侵权认定中的实际问题。在《国际外观设计分类表》中属于同一小类的产品外观可能无任何相似之处，而分属不同大类的产品外观可能相似甚至相同。例如现在数码产品市场上山寨现象非常严重的手机、数码相机、mp3或mp4播放器、PSP游戏机、电子词典等产品并不同属于分类表中的同一个小类，甚至并不属于同一大类，但它们在外观上都可以对其中任意一种产品的外观设计进行模仿，侵犯该产品的外观设计专利权。如果仅因为这些产品不属于同一小类而认定专利侵权不成立，显然是不合适的。第二种观点，虽然考虑了我国的实际商业习惯，避免了第一种观点中判断标准僵化的问题，但缺少书面的统一标准文件是这一观点最大的缺陷。在司法实践中如果仅依照法官的个人经验和习惯来对产品的分类进行判断，判断结果将带有极大的主观性和不确定性。因此，在现有的没有一个具体可执行的分类文件的情况下，实践中进行侵犯外观设计专利权认定的前提判断时，将第一种观点与第二种观点结合起来，以《国际外观设计分类表》为分类的基本参照，以产品的功能、实际销售状况和具体使用中的用途为重点考虑因素，对被控告侵犯外观设计专利权的产品进行综合判断分类成为实践中采用的方法，但这仍然只是权宜之计。

将同类产品作为侵犯外观设计专利权认定的前提，不利于对外观设计专利创新活动的保护，应当予以取消。外观设计专利保护的是具有创新性、实用性的工业产品设计。由于实用性这一特性的限制，外观设计必须依附于一定的具体工业产品之上，但受保护的是该设计的具体内容而非该设计所依附的工业产品。某一外观设计专利权受到侵犯的原因并不是因为具体的产品相同而是因为产品所体现的设计内容相同。外观设计专利权的范围不应受制于产品类别这种有形的限制。未经权利人的许可，对专利权人外观设计的利用就应构成侵权，包括在与专利产品相同的产品类别上的利用和在与专利产品不相同的产品类别上的利用。[iv]

四、侵犯外观设计专利权认定的视角问题普通消费者视角

通说认为，在进行侵犯外观设计专利权认定，即判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或者相近似，应当以普通消费者的眼光和审美观察能力为标准，不应当以该外观设计所属领域的专业设计人员的眼光与审美观察能力为标准[v]我国专利审查指南中也采用了相同的标准，即以一般消费者的角度判断两产品的外观设计是否相同或相似。依照这一标准，如果普通消费者对被控侵权产品和专利产品产生了混淆，则可以认为被控侵权产品与专利产品是相同或相似产品。

这一普通消费者视角的规定并不妥当。首先，对于消费者这一概念应如何定义？这里的消费者与消费者权益保护法中的消费者概念并不完全相同。对于日常生活用品的外观设计，可以直接套用消法中消费者的概念，而对于非日常生活用品的外观设计和用于制造日常生活用品的原材料的外观设计，这些产品消费者一般是不会购买以用于日常生活的，也无法成为消法意义上的消费者，此时依然套用消法上的消费者概念显然不妥当。其次，普通消费者眼光并不是一个统一的尺度标准。按照现在为学者们普遍接受的说法，普通消费者应当被理解为一个特殊的消费群体，是就某一类商品而言的购买者或者使用者。[vi]这一定义看似给普通消费者确定了一个确切统一的范围，但是在实践中，如果依此视角，那么每种商品都有其特殊的侵权认定视角标准，何谈统一？再次，在现实生活中，只有极少部分的外观设汁是完全整体区别于已公开的外观设计的，绝大部分的外观设计都是在已公开的设计基础上附加新的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合或者进行部分改动后完成的，而附加的部分恰恰成为其区别于其他外观设计的关键部分。作为普通消费者的社会一般人，限于自己的认知水平，很难发现这些关键点。因此若完全依赖普通消费者视角认定外观设计专利侵权的成立，显然不利于对设计人的保护。[vii]最后，这一认定视角不利于鼓励外观设计的创新发展。普通消费者视角理论得到支持的原因是我国目前在侵犯外观设计专利权认定中采用的混淆理论，即认为外观设计的作用在于该设计的应用使消费者不会将该产品与其他产品混淆。这一理论仅关注了外观设计有助于对产品的识别，而忽略了外观设计之所以受到专利保护的实质原因。外观设计之所以被专利法保护，着眼点应在于其是具有新颖性和进步性的实用设计，其具体的应用使得生活中的一些用品变得美观，能改善和提高人们的生活质量。它是作为发明创造人的智力成果，因为能促进技术的不断进步而受到专利权的垄断性保护的。把外观设计等同于商标这种不具有智力成果性质的标志，用做防止消费者对产品发生混淆、误认的工具进而保护消费者利益，可谓是舍本逐末，背离了专利保护的初衷，不利于我国外观设计的发展。

因此，基于鼓励外观设计创新这一出发点，侵犯外观设计专利认定的视角应当采取与创新理论相配套的产品所属领域的普通设计者或普通技术人员视角。这样不仅可以提高我国外观设计专利的质量，也可使侵犯外观设计专利权认定有权威、科学、确定的视角标准。

五、侵犯外观设计专利权认定的标准问题美感标准

《专利法》第二条规定外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。这一法条的规定使美感标准在外观设计的授权和侵权认定中获得了法定地位。在司法实践中，对被控侵权产品和专利产品的外观设计进行对比，看两者是否具有相同的美感，也成为被普遍承认和接受的认定标准。

然而在审判实践中，美感判断标准却导致了侵犯外观设计专利权认定的执法标准的混乱。这种混乱的出现，毋庸讳言，主要是由于美感这一标准的主观模糊性造成的。何谓美感？《辞海》的解释是：美感，狭义专指审美感受，即人对于美的主观感受、体验与精神愉悦，是构成审美意识的基础。美感在审美实践中产生与发展，它的基本心理因素有感觉、知觉、表象、联想、想象、情感、思维、意志等。不同时代、阶级、民族与地域的人，以及个人与个人之间，因观念、习惯、素养、个性、爱好等的不同，对同一事物形成美感的差异性，由此可见美感就是人对于美的主观感受，是仁者见仁智者见智的个人认识。将这一个人主观色彩极其浓厚的名词作为侵犯外观设计专利权认定的标准之一，无疑使外观设计专利权的侵权认定充满了随意性和不确定性，不符合法律权威性的要求。

外观设计专利所保护的，是体现在工业产品中的新设计。在进行侵犯外观设计专利权的认定时，是将被控侵权产品与表现在图片或者照片中的外观设计专利产品进行对比，认定其是否相同或者相近似。无论在对比时采用整体判断方法还是采用要部对比方法，所进行的都只是客观的对比。将美感标准这一个人主观感受引入到一个客观判断的过程中，不仅使侵权认定标准模糊不清，还会出现审判过程中的举证、质证不能，最终导致裁判不能。作为标准，首先应当是可以量化且具有可操作性的，而美感标准显然不符合这一条件。因此，在进行侵犯外观设计专利权认定时，应当取消美感标准。                              

六、侵犯外观设计专利权认定的比对方法问题----要部比对法

    在进行被控侵权产品和专利产品的比对时，有两种不同的比对方法：一是整体比对法，只要被控侵权产品的设计在整体上与外观设计专利相同或相近似，就可认定为相同或相近似设计。二是要部比对法，对比凝聚了专利权人主要智力劳动的设计要部，判断二者是否相同或相近似。在实践中，只进行整体比对或者只进行设计要部比对，要么忽略了外观设计专利中的创新部分，要么忽视了外观设计的整体效果，都显得过于片面。因此在实际的侵犯外观设计专利权认定时，将上述两种比对方法结合，形成了整体比较、重点观察、综合判断的比对方法。

重点观察的要部比对法在实践中引起了诸多争议。国家知识产权局2004年修订的《审查指南》中指出，某些产品上存在这样的部位，其相对于其他部位明显地容易引起一般消费者的注意，该部位称作该产品的要部。但是在2006年发布的《审查指南》中删掉了“要部"的概念和要部判断的规定。这主要是由于在无效宣告审查程序与司法审查程序中，专利复审委员会与法院对要部的理解不统一，认定结果在一定程度上存在冲突，导致了法律适用的不确定性。专利复审委员会认为，要部顾名思义应指主要部位，是容易引起消费者注意的部位，一件外观设计专利产品的要部应当是一个而不是多个。而法院则认为，要部应当是指设计中的新颖点，一件外观设计可以有多个设计要部。同时，对于一件外观设计产品上哪些部位属于要部，由于在提交申请文件时不强制要求提交外观设计的简要说明，不同人由于经验等主观因素的影响也会有不同的理解。在外观设计专利侵权的案件中，要部的分歧等于是比对对象的分歧，这种分歧将直接影响外观设计专利审判的法律效果和社会效果。

要部判断在侵犯外观设计专利权认定过程中是无法避免的一个环节，而目前我国采用的外观设计整体保护模式使得要部判断成为一个取舍两难的问题。解决这一问题并完善我国对外观设计的保护，借鉴国外的部分外观设计保护制度是一个行之有效的途径。在部分外观设计保护制度中，申请人所提交的专利申请文件中必须有其需要保护的外观设计范围的简要说明，同时，附带提交的设计图中也应该体现出需要保护的范围，分别用实线和虚线表示，实线部分为要求保护的部分，即产品的设计要点所在部分，虚线部分为不要求保护的部分，即为产品的公知部分。实线部分即为产品的部分外观设计。将这一制度与现有的整体保护制度相结合，一方面，在进行侵权认定的时候可以根据专利产品的专利档案明确外观设计专利的要部，使外观设计的保护范围更加清晰明确，进行比对时不易产生分歧。另一方面，建立部分外观设计保护制度能够更好的保护设计创新成果，有效遏制外观设计侵权，利于提高外观设计专利的质量，促进我国外观设计专利的发展。

2010年最新修改的《实施细则》第28条规定：外观设计的简要说明应当写明外观设计产品的名称、用途，外观设计的设计要点，并指定一幅最能表明设计要点的图片或者照片。2010年新修订的《审查指南》中，将外观设计的设计要点这一概念解释为：与现有设计相区别的产品的形状、图案及其结合，或者色彩与形状、图案的结合，或者部位。从这些修改可看出，我国正在逐步确认部分外观设计的在专利保护中的地位，以短时间内部分解决整体保护所产生的不利影响。

七、结论

侵犯外观设计专利权认定是进行深入有效的外观设计专利管理的基础。随着我国外观设计专利制度的不断发展，外观设计保护应立足于创新理论，侵犯外观设计专利权的认定也应当以体现对设计创新的保护为立足点，以普通设计者眼光为认定视角，摒弃以同类产品作为侵权认定的前提和以是否有美感作为认定的标准，建立部分外观设计专利保护制度。建立明确易行的外观设计专利侵权认定标准有利于外观设计管理工作的重点从形式上的数量管理转到实质上的制止专利侵权行为上来，满足市场竞争机制对专利管理的要求，实现保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和社会发展的目的。

[i] 董红海：《中美外观设计专利侵权判定比较――基于美国外观设计案例的分析》，《知识产权》2005年第4期。

[ii] 周根才、高毅龙：《外观设计专利侵权判定若干问题》，《法律适用》2007年第5期。

[iii] 周根才、高毅龙：《外观设计专利侵权诉讼中若干问题探讨》，载程永顺：《外观设计专利保护实务》，北京：法律出版社2005年版，第297页。

[iv] 欧阳峰、刘宇晖、粱平：《对外观设计专利侵权判定标准的几点质疑》，《电子知识产权》2007年第3期。

[v] 程永顺：《浅议外观设计专利的侵权判定》，载程永顺：《外观设计专利保护实务》，北京：法律出版社2005年版，第261页。

[vi] 程永顺：《浅议外观设计专利的侵权判定》，载程永顺：《外观设计专利保护实务》，北京：法律出版社2005年版，第261页。

[vii] 孟维晓、何晓炜：《外观设计专利侵权判定标准评析》，《法制与社会》2008年第34期。

本文为2014年宁波市律师实务理论研讨会论文三等奖