-----以现行破产法第三十二条为分析对象

                                孙红丽

【摘要】

公平、有序清偿是破产法设置撤销权的目的，为此，现行《破产法》第三十一条、三十二条专门制定了可撤销的行为类型，包括一年期内可申请撤销的行为以及六个月内可申请撤销的行为。虽然现行破产法对可撤销的行为作出了规定，但由于法律条文的表述不能详尽所有现实情况以及我国立法所采标准的特殊性，实践中对是否符合撤销条件的认定标准往往存在不同理解和认识。尤其是破产法第三十二条关于个别清偿行为撤销权的行使。根据破产法，行使撤销权的主体是破产管理人，只由经管理人提起申请后，法院才会审查是否符合撤销条件，但因行使撤销权的条件不够明确，若审核严格，会有滥用撤销权之嫌，造成各方资源浪费，审核不严，又易导致有些可撤销的行为成漏网之鱼，损害债权人的利益，无法实现破产法公平清偿的目的。为此，本文从破产管理人角度，对管理人行使破产撤销权进行探讨，以有效地指导管理人履行管理人职责。

关键词   破产管理人 破产撤销权  破产临界期  个别清偿

     一、问题的提出

甲公司经营不善，向人民法院申请破产，同时申请重整，经法院审查，于2013年11月7日裁定甲公司进入破产重整阶段。后经法院公告，各债权人申报债权，管理人审查申报的债权期间，发现债务人在破产临界期内进行了个别清偿行为，根据破产法第三十二条的规定，如债务人不能到期清偿全部债务且资产不足以清偿全部债务；或债务人不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力，但仍进行个别清偿的行为，管理人有权向人民法院申请撤销。

上述法院受理破产申请之日为2013年11月7日，那么6个月的破产临界期即从2013年5月8日至2013年11月7日。那么，管理人审查临届期内的个别清偿行为的标准是什么？对认为应当撤销的行为如何行使撤销权？行使撤销权的期限如何确定？对撤销权异议的主体包含哪些？

二、我国现行破产法对破产撤销权的相关规定

 破产撤销权，又称为取消权、否认权，指债务人财产的管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内对侵害债权人利益的欺诈性或损害公平清偿的行为,有申请法院予以撤销的权利。在不同国家或地区的破产立法中,撤销权之称谓有所不同。我国台湾地区破产法称之为撤销权,日本破产法称之为否认权,在英美法系的一些国家,称之为可撤销交易制度。

    目前我国破产法对撤销权的规定体现在第三十一条和三十二条。第三十一条规定了五种可撤销的行为，即人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：无偿转让财产的；以明显不合理的价格进行交易的；对没有财产担保的债务提供财产担保的；对未到期的债务提前清偿的；放弃债权的。上述五类可撤销行为，相对较容易理解。本文主要探讨破产法第三十二条关于个别清偿行为的相关规定。

现行《破产法》第三十二条规定，人民法院受理破产申请前六个月内，除非个别清偿使债务人财产受益的除外，否则，如债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。

之后，最高人民法院于2013年9月16日颁布了《最高人民法院今日公布《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22号），通过司法解释的方式对破产法未明确的事项进行补充规定。

实践中，因地方政府的保护主义，以及现行体制、机制上的各方面原因，法院对于申请人提出的符合法律规定的受理破产案件条件的申请，往往会以种种理由不予立案，这不仅影响了企业破产法的贯彻实施，还阻碍了市场经济的发展。市场经济是法制经济，让符合破产条件的企业破产不仅是市场主体优胜劣汰的自然规律，也是实现社会资源优化配置的有效手段。

目前，全国法院每年受理破产案件数量，相比于每年工商管理部门吊销、注销的企业数量，相差甚远。一些企业未经法定程序依法退市，严重扰乱了市场经济秩序。2014年3月1日施行后，极大程度了放宽了企业注册登记，其中之一是对企业的注册资本不再进行限制，申请人即可注册一元企业，也可注册百万、千万、甚至上亿企业，对注册资本的缴纳期限不再进行限制，申请人可以在章程中约定一年内，也可以约定五十年缴纳。在我国市场诚信体系尚不健全的情况下，鉴于公司注册登记更大的随意性，新公司法施行后新问题会层出不穷，此项撤销权的不当行使，容易造成对现有交易安全制度、交易习惯的冲击和破坏，其结果可能得不偿失。因此，今后有必要严格执行并不断完善破产法，为市场经济保驾护航。

三、破产临界期

     学理上，将法院受理破产申请之日前的一定期限，称为破产临界期。根据破产法第32条规定，破产临界期为法院受理破产申请之日前的6个月内，如果债务人在该临界期内，已经有破产原因，仍对个别已到期债权进行偏袒性清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。因此，通常也将第32条规定的撤销行为称为个别清偿行为的撤销。

     关于破产临界期内，债务人对到期债务的清偿行为，是否可撤销，各国的立法及学理均不一致，根据台湾地区、英美国家的立法，认为债务人清偿债务是债务人的法定义务，即使清偿行为发生在破产程序开始前的临界期内，也不得对其行使撤销权。而根据日本、德国、法国等国家立法，债务人在破产临界期内，明知自己将要破产，为转移财产，可能会与关系较近的债权人恶意窜通，进行个别优先清偿。为维护法律的公平，对此类清偿行为，应予以撤销。有学者将采用不准予撤销的做法称为否定说，将适用准予撤销的做法称为肯定说。我国现行立法显然肯定了破产临界期的撤销行为。

实务中，有些债务人把破产申请当成逃避债务的一种手段，当债务人出现破产迹象预申请破产前，为逃避债务，往往会与有利害关系的债权人串通实施个别清偿行为，或虚构难以判断真假的交易进行个别清偿，达到转移财产的目的。而破产临界期这样制度在一定程度上发挥了积极的左右。但法律毕竟不是万能的，法律条款表述的局限性及法律本身的滞后性使其无法解决所有的现实问题。有学者建议将个别清偿行为的临界期应当根据不同的情形设置更长的期限，比如一年，这种提倡不无道理。但是，破产法的宗旨并不是一味保护债权人的利益，根据我国破产法第一条的规定，它既保护债权人的利益，也要维护债务人的合法权益，以此实现维护社会主义市场经济秩序。如果设置的期限过长，一方面，在申请破产非强制性的情况下，对于缺乏诚信的债务人来说，如果想规避债务，无论一年或六个月，都有可能想方设法去规避债务。另一方面，如果可撤销的期限过长，对有拯救希望的企业来说，企业一旦陷入财务危机，各类债权人便陷入危机，更多地考虑自己的行为是否存在可能被撤销的风险。

四、个别清偿行为的撤销条件

根据现行《破产法》第三十二条，对个别清偿行为行使破产撤销权应具备以下条件：一是清偿行为发生在人民法院受理破产申请前 6 个月内，即破产临界期内；二是债务人出现了《破产法》第二条第一款规定的破产原因， 即债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。该条也规定了除外条款，即如果清偿使债权人受益的除外。

上述条件看似简单明确，但在实务操作中却比较困难。首先，6个月的临界期较容易确定且明确；但是，如何确定即债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。便成了管理人审查的一个难题。结合《破产法司法解释（一）》中对企业破产原因的规定进一步作出的解释，根据破产法，判断债务人是否存在破产原因有两个并列的标准，一是债务人不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务，二是债务人不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力。在《破产法司法解释（一）》中，通过几个条文分别对破产原因中不能清偿到期债务、资产不足以清偿全部债务和明显缺乏清偿能力几个关键概念作出了进一步解释。首先，债务人不能清偿到期债务，并且此时债务人的资产不足以清偿全部债务，即通常所谓的资不抵债或债务超过，一般以资产负债表作为参考标准；其次，债务人不能清偿到期债务，并且此时明显的缺乏清偿能力，即通常所谓的债务人无力清偿，其判断标准为现金流量；最后，根据《破产法司法解释（一）》中第4条规定：债务人账面资产虽大于负债 ，但存在下列情形之一的，人民法院应 当认定其明显缺乏清偿能力 ：(一 )因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；(二)法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；(三)经人民法院强制 执行，无法清偿债务；(四)长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务； (五)导致债务人丧失清偿能力的其他情形。第8项的规定，债务人停止支付到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为不能清偿到期债务。

上述对破产原因确定的依据，对第三十二条的适用也有所帮助。但问题是债务人在提交破产申请时，往往提供的是提交破产申请之时的财务报表，即使在提交后很快就能裁定受理破产申请，那么因确定个别清偿的临界期为受理破产申请之前的6个月内，对是否可撤销进行判断时就需要依据倒推退至起算点时的财务报表，但债务人如不愿意提供或提供不出，无疑又给管理人判断撤销条件制造了新的难题，致使第三十二条的适用形同虚设。

另外，根据上述法律及司法解释的规定，是否意味只要在6个月临界期内，通过审查债务人的资产负债表和现金流量表显示债务人资不抵债，如果债务人无法证明其持续未停止支出到期债务的情况下，均为可撤销的清偿行为？对此，司法破产法及司法解释并未明确说明，但结合该法第三十一条的规定，对未到期的债务进行清偿的，行使撤销权的期限为受理破产申请前一年，由此可以推断，第三十二条针对的是对到期债务进行清偿的行为。

在本文开始提到的案例中，债务人在2013年10月提起破产申请时，称自2013年8月开始，因法院查封等因素，财务状况全面恶化。债务人同时提交了截至2013年9月30日的财务报表。管理人在审查债务人的资产负债表时发现，债务人存在大量的银行债务、民间借贷未偿还，应收货款长期不能收回，当时债务已远超过资产，而且，其银行存款和存货因诉讼案件被法院查封，债务人不仅没有足够的现金流支付庞大的债务，而且因查封、冻结也无法变现支付。由此，我们可以推断，在法院2013年11月7日裁定受理债务人申请之日往前推至2013年8月这一期间，债务人资不抵债，且未持续支付到期债务。但是，债务人在这一期间对部分到期民间借贷进行了清偿，这种清偿是否均可撤销？

有学者将个别清偿是否存在主观恶意作为行使撤销权的标准之一。因现行法律及司法解释并无此规定，对这种做法的争议还是比较大。持有这种观点的人认为，在破产6个月临界期内，如果对清偿行为存在主观恶意，那么该行为应为可撤销行为，但何为主观恶意，恶意主体是债权人还是债务人还是包含两者也未明确说明。根据司法案例，有法院将债权人在临界期内是否知道债务人可能出现了不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情形作为判断债权人是否存在善意或恶意的标准，该法院认为，破产法第三十二条赋予获得受偿的债权人以善意抗辩权，只有当债权人明知债务人出现了企业破产法第二条第一款规定的破产原因而仍然为个别受偿时，人民法院才能依管理人的申请对之予以撤销。至于债务人是否存在主观恶意，在上述案例中未在考虑之列，因为既然债务人已经出现破产原因，理当推定其不应再为清偿行为，一旦清偿，即为恶意，而不是以其是否知道法律规定为依据。持有这一观点的学者还认为，对到期债务的清偿是债务人的法定义务，破产撤销权的立法目的也仅仅是限制债务人的不当清偿行为，以保护其整体债权人的利益。倘若对善意受偿的到期债务均可依破产管理人的请求予以撤销，将使债务人在破产前一定期间内的所有交易行为效力都处于不确定状态之中，这将大大损害交易安全，不利于市场经济的健康发展，不符合企业破产法以及其他民事法律之立法本意。上述观点不无道理，但如果将主观恶意列为标准之一，接下来的难题又出现了，在实务操作中，如何判断债权人是否知道破产原因?

     我国破产法未规定破产撤销权举证责任的分配，那么，依据民法谁主张谁举证举证原则，破产管理人如要对债权人所受的个别清偿主张撤销权，就必须证明当事人在主观上存在恶意。但现实生活中要证明债权人存在主观恶意是很困难的，这样不但增加了破产财产的诉讼开支，而且很多时候无法进行操作，这会导致许多撤销行为根本无法提起。上述案例中，主审法官运用主观恶意标准来推翻管理人的撤销权申请，其只需证明债权人不知道债务人存在破产原因，进而推导出债权人主观不存在恶意，这种推理相对于证明债权人知道债务人知道破产原因，从而证明债权人存在主观恶意容易的多。因此，笔者并不赞同将主观恶意标准作为个别清偿撤销权的构成要件之一。

    那么，是否就完全否认了主观恶意标准呢? 笔者认为，不能简单的肯定，更不能简单地肯定。上述案例中，所述法院正式采用主观恶意标准巧妙地解决了撤销权的问题，这也是法官自由裁量权的体现。但这一个案仅具有参考价值，并不能适用或解决所有问题，除这一标准外，还应参考其他因素。综观各国破产法，分别根据可撤销行为的种类、危害性大小、交易或行为对象、时间不同，规定了不同的临界期间，并采用列举式与概括式相结合的立法模式。例如，美国《破产法》规定偏颇性清偿临界期为破产中请前 90日内，欺诈性转让临界期为破产申请前 1年内。德国《支付不能法》对危害性极大的故意有害于债权人的行为和无偿性给付行为，规定临界期为申请开始支付不能程序前 10年和4年，而对于危害性较小的同等偿付和不同等偿付行为，规定临界期为申请开始前的 3个月或 1个月。英国《破产法》规定，公司给与相关人的优先权和给与一般人的优先权临界期限不同，前者为 2年，后者为 6个月。我国可以借鉴上述立法，结合实践中债权人和债务人行个别清偿的实际情形，给予法官自由裁量权，由法院根据法律规定予以裁决。

五、对管理人个别清偿行为撤销权行使的经验及建议

在目前的法治环境下，法院及地方政府往往过于考虑稳定因素，对许多法律问题的处理过于宽泛。诚然，在破产案件中，如管理人或法院不对撤销权提起任何疑问，所有债权人更无机会知晓某些行为是否可应该撤销，那么，如果管理人或法院对之置之不理，该等个别清偿行为自然成漏网之鱼。但是，随着我国产业结构的调整，大批企业的破产已成大势所趋，再加上新公司法对公司登记管理的转变，规范企业破产也是必然趋势，管理人及法院应以积极的态度面对这类破产撤销行为，不断积累经验，不断完善此类行为的立法。现结合实务，针对管理人如何确定破产法第三十二条项下的撤销权提出如下建议：

第一，要求债务人提供破产申请受理之日向前推六个月的财务报表，包括资产负债表、现金流量表和利润表。通过审查该财务报表，审核评估债务人是否债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。

第二，做询问笔录，管理人在接受法院指定后，可分别对债务人的法定代表人或财务做询问笔录，询问债务人财务陷入困境的原因、时间，当时是否已经资不抵债或不能清偿债务，所涉债权债务清偿的时间及原因。

第三，对债权人做询问笔录，询问债务人财务陷入困境的原因、时间，当时是否已经资不抵债或不能清偿债务，所涉债权债务清偿的时间及原因，并询问在6个月临界期内是否存在个别清偿行为。

《破产法》第一百三十条规定，管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。也即是说，若管理人疏于履行撤销权义务，对造成的损失应当承担赔偿责任。因此，作为管理人应积极采取措施，首先，从程序上避免风险及责任，其次，在实体对可撤销的行为积极追偿，最大程度地实现及维护债权人的利益。

参考文献：

1.王欣新 ：《破产撤销权研究》，《中国法学》，2007年第5期。

2.李永祥、丁文联、杨忠孝、王福祥著：《破产程序运作实务》，法律出版社 2007 年 4 月第 1 版。

3.张志新：《对个别清偿行为行使破产撤销权的构成要件》，《人民司法案例》，2010年第6期。

4.房绍坤 、崔艳峰 ：《论破产临界期内强制执行行为的撤销》，《甘肃社会科学》， 2013年第 5期。

5.张海征、刘巍然：《浅析我国破产撤销权制度之完善》，《法律园地》。

本文为2014年度宁波市律师实务理论研讨会论文鼓励奖