袁德康

摘要：商法的基本理念之一就是企业的维持与强化，营业转让是企业维持原则的重要体现之一。近几年来，随着企业产权交易的频繁，营业转让也被广泛应运，但是，我国目前商事条例缺失，多个单行条例也只是在不同领域各自为政，没有形成相辅相成的完整体系，更没有相关条文对营业转让制度作出明确规定，从而导致了营业转让实践上的混乱。

关键词：营业转让；内部决策；债权债务；原合同关系

一、营业转让的界定

营业转让是指以移转作为一定营利目的的、有机的统一体的营业，实际上是转让人与受让人把商业营业资产整体上作为合同的标的而订立的债权合同。对于营业转让中营业的范围主要有四种学说。一是营业财产转让说，认为营业转让是概括转让包括财物、权利及事实关系组织起来的营业财产。二是营业组织转让说，认为营业转让的核心是营业组织及营业上固有的事实关系。三是地位交替继承说，认为营业转让的本质是经营者地位的交替与继承。四是地位财产转移说，认为营业转让是经营者地位的继承与营业财产的转移这两个要素合二为一的行为[1]。就这四种而言，则更赞成第四种学说，此学说更直观地体现了营业转让的内涵，因为营业转让中营业财产的转移是应有之义，地位的继承生动地反映了营业转让的意义，通过地位继承体现了营业资产的一体性、营业的延续性、营业资产的有机性和价值性(因为营业资产与营业活动的继续结合会创造出比企业资产单项转让的各个价值之和更大的价值)。

二、营业转让的范围

作为转让对象的营业资产的范围，德国学者认为，商人企业是和包括债务在内的一系列有关标的物(物、权利、机会、关系等)相关的活动集合(德国语境中的商人企业相当于营业资产)[2]。法国学者认为，商业营业资产纯属动产性质，与在其内从事经营活动的不动产不是一回事[3]。法国的法律将商业营业资产的组成部分分成两大部类:一为无形构件(顾客群体、商号、商业招牌、工业产权、行政批准书、商业营业资产的其他无形构件)；二为有形构件(物资设备、工具与商品) [4]，其有形构件中也不包括不动产，不过值得一提的是，法国学者自己也认为，这种分类方法在某些方面已显得陈旧，法律也存在一些漏洞，因为不动产与动产一样在营业中不可或缺。我国学者认为，营业资产由积极财产和消极财产构成。其中，积极财产包括物(含动产、不动产等)、权利(物权、债权、有价证券、专利权、商标权、著作权、商号权等)和商业秘密、商誉、地理条件、客户关系和其他无形财产等;消极财产包括营业上各种债务形成的财产[5]。一般来说，营业资产是诸多财产形态组合，既可容纳物权法意义上的物，亦可包含知识产权、无形财产以及《合同法》上规定的各种合同关系(包括劳动合同)和事实关系等。

三、我国营业转让制度的内容

参考国外关于营业转让制度的立法规定,我国营业转让制度主要应包括以下几个方面的内容:

（一）营业转让的内部决策程序

由于营业转让的标的比较重大,往往会引起转让方经营方向的转变或经营规模的变化,甚至会影响到转让方商主体资格的存续,所以营业转让决策权在一个企业内部的配置就显得非常重要。在个体企业与合伙企业中,营业转让由个体企业的出资者或合伙企业的合伙人决定,应无疑义。但对公司而言,由于其所有权与经营权的分离,法律应明确公司内部营业转让决定权的归属。从国外立法的规定来看,一般都要求由股东会对转让事项作出决议。如日本《公司法典》第467条规定,股份公司转让全部营业或部分重要营业的,须由股东会以特别决议之程序通过。我国《公司法》仅对上市公司的营业转让作了规定,其中第122条规定,上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。我国《公司法》应将营业转让的决定权规定为股东(大)会的法定权利之一,因为营业转让涉及到转让范围的确定、商号的转让、债权债务的承担、法定竞业禁止义务的承担等重大事宜,为确保企业决定权行使的正当性,除非公司章程另有规定,这些事项不宜由法定代表人或董事会自行决定。^[7]另外,与公司合并、分立、变更公司形式相比,营业转让对股东利益的影响有时可能更大,比如在公司整体转让的情形下,下一步公司可能面临解散或转变公司宗旨。那么,既然《公司法》已经将前者规定为股东(大)会的决议事项,又有什么理由不将营业转让的决策权赋予股东(大)会呢?当然,由于营业转让的范围有大有小,在公司营业部分转让的情形下,如果一味要求公司召开股东(大)会进行决议,势必会影响公司决策的效率,对股东来说也并非总是有利的。

因此,可以考虑仿照日本《公司法典》的立法模式,规定公司营业转让达到公司总资产的一定比例(公司章程规定更小比例的,依该比例)时,须由股东(大)会进行决议,但有限责任公司章程另有规定的,从其规定。股东(大)会对营业转让事项进行决议时,须以特别决议的形式作出,对于少数反对该决议的股东,宜赋予其股份回购请求权。

（二）债权债务的处理

1、原营业债务的承担

关于营业转让中债权人的保护方式,国外立法上主要有两种立法例,一为法国的事前保护模式,一为德国、意大利等国的事后保护模式。在法国,一般认为债权债务不属于营业财产的组成部分,故转让人仍承须担原营业上之债务。为使债权人的利益不因营业的转让而受影响,法国法规定了受让人对营业转让的公告义务。法国1909年3月17日法律第3条(后经1987年12月3日法令修改)规定,营业转让的买受人有义务进行两次公告,以将出售资产的事由告知债权人。第一次公告应在买卖行为之后15日内在营业所在省有资格刊登法定通知的报纸上进行,公告的内容是合同的主要事项,公告须向债权人指出他们有10日期限到指明的地点提出异议；第二次公告须于第一次公告之后15日内在《法定公告正式简报》上进行。债权人可在第二次公告之日10天内对价款的支付提出异议,如果认为资产的卖出价与其真实的价格不符,所得价款不能清偿拖欠他们的全部债务的,还可以行使公开竞价拍卖请求权。营业买受人未履行上述公告手续的,其向转让人所进行的价款支付对债权人不产生对抗效力,债权人有权要求受让人为自己的利益作第二次清偿。[6]事后保护模式分为两种情形。按照德国《商法典》第25条的规定,营业转让之后,转让人仍应对其营业债务承担责任。受让人继续使用转让人商号的,应以全部财产对原营业上的债务负清偿责任,但如果合同约定受让人不承担转让人的营业债务,且这种约定经登记或已通知债权人,受让人不负清偿责任;受让人不继续使用转让人商号的,受让人仅在有特别负担义务的原因或通过广告声明表示承担原营业上的债务时,才对原营业债务承担责任。而按照意大利《民法典》和我国澳门《商法典》的规定,对于企业转让前因经营而发生之债务,受让人须在会计账薄中记载的范围内承担清偿责任。同时,非经债权人同意,转让人的责任并不免除。

由上述比较得出,我国未来立法宜采取事前保护模式,同时也应对商号连同营业一并转让的情形做出特别规制。因为从总体上看,事前保护模式对营业转让中各方当事人的保护是相对周全的。鉴于德国、日本法律的规定,我国未来立法可作如下规定:受让人不继续使用原营业商号的,须在接受资产的范围内对所有原营业债权人承担责任；受让人继续使用原营业商号的,依商法外观主义法理,则应与转让人承担连带清偿责任,且转让人的责任有一定期限之限制[7]。

2、原营业债权的处理

关于原营业上的债权如何处理,各国的规定不尽相同。德国《商法典》第25条规定,受让人继续使用转让人商号的,在营业中设定的债权视为已转移于取得人。日本《商法典》第27条规定,受让人继续使用转让人商号的,债务人善意、无过失地向受让人清偿,清偿有效。意大利《民法典》第2559条和澳门《商法典》第112条则规定,自企业转让时,除非另有约定,与企业有关之债权自动转移于受让人；与企业有关之债权的自动移转,即使在未通知债务人或债务人未予接受的情况下,自转让登记时起,亦对第三人发生效力；被让与之债权之有关债务人善意向转让人为给付,发生债务清偿之法律效果。然从对债务人产生的实际效果来看,以上几种立法并无多大差异,但德国法的规定,无疑会对转让人形成一个可怕的陷阱,因为如果该债权并未实际转让,转让人将仅可能拥有一个义务性的返还转移请求权,而在受让人支付不能时根本不可能实现它。[8]因此,有必要将这种结果限制在必要的情形,如日本法所规定的债务人善意、无过失地向受让人清偿之情形。澳门《商法典》的规定虽然有利于提高交易的效率,但对当事人的意思自治有过分干预之嫌。

因此，我国未来立法宜借鉴日本法的规定,对营业转让中债权是否转移,由当事人自由约定；转让双方约定转移的,应通知债务人,未通知的,不生转移之效力,但如果受让人继续使用转让人商号的,债务人善意、无过失地向受让人清偿,清偿有效。

（三）原合同关系的继受

1、劳动合同的继受

关于营业转让时,营业上未到期的劳动合同如何处理,国外立法例大都规定受让人须无条件地继受劳动合同,并规定转让人与受让人对转让前的劳动债务承担连带责任。如《意大利民法典》第2112条规定:在企业转让的情况下,劳动关系将与受让人继续存在,并且提供劳务者保留在原企业享有的一切权利；转让人与受让人一同对转让时提供劳务者所享有的全部债权承担连带责任。欧盟立法在此基础上做了更为详尽、更为灵活的规定。依据1977年2月14日《关于协调成员国有关公司、营业或者营业之一部发生转让时保护雇员权利的法律的第77/187号欧共体理事会指令》第3条和第4条的规定,由于劳动合同或者业已存在的雇佣关系而产生的转让人的权利和义务,随着企业转移行为的发生而转移给受让人。受让人应当继续遵守转让人与雇员订立的集体协议中约定的条款和条件,直到现行的集体协议终止或者到期、另外一个集体协议生效或适用之日止。营业转让行为本身不构成转让人或受让人辞退雇员的理由,但由于经济、技术或者组织结构方面的原因导致的就业需求变化引起的裁员是被允许的；同样,由于转让行为涉及到工作条件的实质性变化,致使雇员利益受到侵害的话,应当推定雇主有义务终止雇佣合同或者雇佣关系。与此不同的是,我国台湾地区《企业并购法》对劳动合同则采有条件转让原则。该法第16条规定,并购后存续公司、新设公司或受让公司应于并购基准日30日前,以书面载明劳动条件通知新旧雇主商定留用之劳工。该受通知之劳工,应于受通知日起10日内,以书面通知新雇主是否留用,届期未为通知者,视为同意留用。同意留用之劳工,因个人因素不愿留用的,不得请求雇主给予资遣费。留用劳工于并购前在让与公司之工作年资,并购后受让公司应予以承认。

较两者而言,前一种做法对于劳动者的保护是相当周全的,充分彰显了法律对劳动者劳动价值的尊重和对人的生存权的保障。台湾法的规定虽有利于推动工商业的发展,但为此而牺牲劳动者的利益是很不妥当的。我国未来立法应在坚持劳动合同无条件继受的基础上,进一步规定转让人与受让人对转让前的劳动债务承担连带责任。

2、其他营业合同的继受

关于其他营业合同的继受,德国法视受让人是否继续使用转让人的商号而定转移或不转移,在合同转移的情况下,转让人仍与受让人一起对合同义务承担连带责任。意大利和我国澳门地区的法律规定,受让人继受为经营企业而订立之合同所产生之非具人身性质之权利和义务,但另有约定者除外；如有合理理由,合同的对方当事人有权在知悉移转之日起三个月内解除合同。在法国,由于债权债务不属于营业资产的构成部分,营业转让之标的是一项光资产;,故债权债务及为经营而订立的合同不随营业一同转让。但由于债权债务被排除在外的原则,把那些只对经营者有用处的,企业的继续存在所必需的组成部分排除在外(销售合同和原料供应合同的重要性突出了这种脱节),法律不得不规定一些例外:劳动合同、保险合同、出版合同和租赁合同与铺底一起转移,但保险合同的每一方都有权解除合同。[9]

比较以上几种立法例,澳门法的规定更为可取。因为经营合同由受让人继受是企业维持原则的要求,作为转让客体的营业是一个包括营业合同在内的有组织的一切财产及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体,如果经营合同不一并转让,势必会影响营业财产的这种整体性,损害其原有的机能和价值。此外,经营合同的一并转让也符合效益的要求。受让人受让营业的目的是继续经营活动,对于营业顺利开展的有关合同的继受,成为达此目的的必要条件；对转让人来说,这些合同因营业转让而对他变得不再有意义,甚至由于营业转让他有可能无法履行合同而须承担违约责任。因而,由受让人继受为经营企业而订立之合同,于转让双方会产生双赢之法律效果。[10]当然,在规定受让人继受经营合同的同时,应赋予合同相对人以解除权,因为随着营业的转让,合同当事人的信用也发生了变化,特别是在商个人、商合伙转让其营业的情形更是如此,所以应允许合同相对人根据具体情况决定是否继续履行合同。

参考文献

范健，王建文.《商法基本理论专题研究》.北京：高等教育出版社，2005年。

孙英.营业转让法律制度研究.商事法论集，总第14卷。

陈恺.营业转让问题探讨.北京工业大学学报(社会科学版)，2009年8月第9卷第4期。

蔡永明，张完连.营业转让制度初探.江南大学学报(人文社会科学版)，2007年8月第6卷第4期。

[1] [日]服部荣三.商法大要[M].东京：劲草书房，1980.34。

[2] C•W•卡纳里斯，杨继译.德国商法[M].北京：法律出版社，2006.226。

[3] [法]伊夫•居荣著，罗结珍、赵海峰译.法国商法(第1卷)[M].北京：法律出版社，2004.740。

[4] [法]伊夫•居荣著，罗结珍、赵海峰译.法国商法(第1卷)[M].北京：法律出版社，2004.745。

[5]王保树.商法总论[M].北京：清华大学出版社， 2007.184。

[6] ][法]伊夫•居荣著，罗结珍、赵海峰译.法国商法(第1卷)[M].北京：法律出版社，2004.761，762，768。

[7]孙英.营业转让法律制度研究[J].商事法论集，总第14卷.89。

[8] ]C•W•卡纳里斯，杨继译.德国商法[M].北京：法律出版社，2006.198。

[9]沈达明.法国商法引论[M].北京：对外经济贸易大学出版社，2001.77，156。

[10]孙英.营业转让法律制度研究[J].商事法论集，总第14卷.158。